Algemene voorwaarden in het internationaal zaken doen: Wanneer zijn deze onderdeel van de koopovereenkomst?

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2019:2804

Recentelijk stond ik een Grieks bedrijf bij in een internationale handelszaak. Er is geprocedeerd en de zaak is succesvol afgerond. De inzet was het ongedaan maken van een koopovereenkomst en het terugvorderen van de koopprijs. Hierbij was juridisch van belang of het Weens Koopverdrag van toepassing was, dan wel of de werking hiervan door de verkoper was uitgesloten in zijn algemene voorwaarden.

Juridisch was dit van belang omdat de koper, mijn client, dan gemakkelijk(er) zou kunnen ontbinden. De uitkomst van de zaak hing daarom voor een groot deel af van de vraag of de verkoper zijn algemene voorwaarden op juiste wijze van toepassing had verklaard. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden bij een internationale koopovereenkomst wordt bepaald door het Weens Koopverdrag. Hier is dat ongunstig afgelopen voor de verkoper. Wat was er aan de hand?

De feiten

Een in het buitenland gevestigde koper kocht van een Nederlands autobedrijf een tweedehands truck. Bij de grens aangekomen werd de truck door de douane in beslag genomen: De koper moest de wagen direct afgeven omdat deze als gestolen stond geregistreerd in het zog. SIS (Schengen Informatiesysteem). De koper was de truck kwijt en moest zich verantwoorden bij de dienstdoende Officier van Justitie.

Ontbinding van de koop mogelijk?

De koper wendt zich dan tot de verkoper en vordert de koopprijs terug. De verkoper weigerde dit. De verkoper stelde dat op grond van het Nederlands recht sprake was van een gave koopovereenkomst en dat zijn eventuele beschikkingsonbevoegdheid gerepareerd werd door de uitzondering genoemd in artikel 3:86 BW: De verkoper had zelf een redelijke prijs betaald én hij zou te goeder trouw zijn geweest op het moment dat hij de truck kocht. Van een toerekenbare tekortkoming was volgens de verkoper geen sprake.

De koper nam hiermee geen genoegen en startte een gerechtelijke procedure. In deze procedure stelde de koper zich op het standpunt dat het Weens Koopverdrag van toepassing was. Op grond van artikel 49 lid 1 Weens Koopverdrag is ontbinding van een koop mogelijk wanneer sprake is van een wezenlijke tekortkoming. Op grond van artikel 25 Weens Koopverdrag is een tekorkoming wezenlijk waneer 1) de schade zodanig is dat de koper op aanmerkelijke wijze wordt onthouden wat hij uit de koop mag verwachten en 2) moeten deze gevolgen voor de verkoper redelijkerwijs voorzienbaar zijn.

Hieraan was voldaan omdat de koper niet over de truck kon beschikken vanwege de inbeslagname én omdat de verkoper wist dat de truck bedoeld was voor export naar het buitenland waarmee de inbeslagname vanwege de SIS melding voorzienbaar was.

Anders dan in het Nederlandse recht is het reparerende element “goede trouw” in het Weens Koopverdrag dus niet relevant. Het speelt geen rol in het bepalen of een tekortkoming “wezenlijk” is.

De verkoper stelde zich in de procedure op het standpunt dat het Weens Koopverdrag niet van toepassing zou zijn omdat de werking hiervan was uitgesloten in zijn algemene voorwaarden. De koper stelde dat deze voorwaarden geen onderdeel van de koopovereenkomst waren en kreeg gelijk.

Criteria toepasselijkheid algemene voorwaarden bij een internationale koop

Artikel 8 Weens Koopverdrag bepaalt dat de algemene voorwaarden van de verkoper alleen deel zijn van een koopovereenkomst wanneer 1) partijen dit tijdens of voorafgaand aan de koop, uitdrukkelijk of stilzwijgend, zijn overeengekomen én 2) de koper een redelijke mogelijkheid heeft gehad om hiervan kennis te nemen. Praktisch gezien betekent dit dat een verwijzing naar de algemene voorwaarden tijdig, helder en begrijpelijk moet zijn voor de koper.

De verkoper had hier weliswaar tijdig zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard, echter de verwijzing was in de Nederlandse taal gesteld. Met de koper was echter in het Engels gecommuniceerd en het stond vast dat de koper de Nederlandse taal niet machtig was. Hierdoor heeft deze koper geen redelijke mogelijkheid gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden van verkoper en de daarin opgenomen beperkingen. De algemene voorwaarden van verkoper (en alle daarin voor verkoper gunstige bepalingen) waren hiermee van tafel, waaronder dus ook de uitsluiting van het Weens Koopverdrag. De zaak is daarmee inhoudelijk beslecht op basis van door het Weens Koopverdrag.

Het belang van algemene voorwaarden bij het internationaal zaken doen

Het Weens Koopverdrag is onderdeel van het Nederlandse recht en geldt automatisch op een internationale (ver)koop van roerende zaken. Het bevat bepalingen die op onderdelen in belangrijke mate afwijken van het Nederlandse recht. Advocaten plegen de werking van het Weens Koopverdrag in algemene voorwaarden daarom ook uit te sluiten.

Wanneer de algemene voorwaarden echter geen onderdeel zijn van de koop, dan haalt de verkoper het Weens Koopverdrag gewoon weer in huis, én zijn ook alle bepalingen die in het voordeel van de verkoper zijn geschreven (bijv. beperkingen op garanties, beperkingen in de aansprakelijkheid etc.) niet van toepassing.

Het op juiste wijze gebruik maken van algemene voorwaarden in het internationaal zaken doen kan het verschil maken tussen een toewijzend of een afwijzend vonnis. De zaak loopt hier voor de verkoper zuur af: Hij heeft zelf voor de truck moeten betalen, hij moet de koopprijs aan de koper terug betalen en krijgt naar verwachting geen beschikking over de inbeslaggenomen truck.

Heeft u vragen? Belt u mij gerust op 0183-513 745 of 06-46041414

Wanneer geldt een bijzondere zorgplicht in franchiserelaties?

Op 1 december 2015 heeft het Hof Den Bosch een voor het franchiserecht interessante uitspraak gedaan over de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de franchisegever (Arrest van het Hof).

De feiten: franchiseovereenkomst

X houdt zich bezig met ontwerp, productie en verkoop van lingerie. X is zowel in Nederland als in het buitenland actief als franchisegever. HB Israël wordt franchisenemer van X in Israël, en opent aldaar in 2010 een aantal winkels.

In oktober 2012 beëindigt HB Israël de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang, omdat de samenwerking tussen partijen niet succesvol zou zijn én de verkoop van de producten dientengevolge slecht verliep. Partijen stellen elkaar dan over en weer aansprakelijk voor de vroegtijdige beëindiging van de onderlinge samenwerking en vorderen over en weer schadevergoeding.

In het hoger beroep komen beide partijen bij het Hof op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun respectievelijke claim om schadevergoeding. De franchisenemer vanwege het moeten beëindigen van zijn onderneming, en de franchisegever vanwege de vroegtijdige beëindiging daarvan.

In één van haar grieven stelt HB Israël door de franchisegever te zijn misleid voorafgaand aan de overeenkomst. HB Israël stelt dat X heeft nagelaten voldoende informatie te verstrekken over omzetprognoses en over omstandigheden die voor een acceptabele en haalbare uitvoering van de overeenkomst nodig waren. Ook zou de franchisegever de franchisenemer onvoldoende hebben begeleid en ondersteund, en dientengevolge zou,  aldus de franchisenemer, de franchisegever zijn bijzondere zorgplicht hebben geschonden.

Hof: Géén bijzondere zorgplicht aanwezig

Het Hof overweegt: “In dit verband ziet het hof, anders dan HB Israël heeft betoogd, geen aanleiding om een bijzondere zorgplicht van [International] aan te nemen. Het enkele feit dat de overeenkomst betrekking heeft op franchise, acht het hof daartoe onvoldoende. De aard van de overeenkomt brengt niet zonder meer mee dat de franchisenemer altijd in een afhankelijke positie verkeert ten opzichte van de franchisegever. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de professionaliteit van partijen.”

Ratio bijzondere zorgplicht: Afhankelijkheid en gebrek professionaliteit

Het Hof zegt hiermee dat er niet automatisch een bijzondere zorgplicht rust op een franchisegever, louter omdat sprake is van een franchiserelatie. Het Hof oordeelt dat immers niet van iedere franchisenemer aangenomen kan worden dat hij zich in een afhankelijke situatie bevindt ten opzichte van een franchisegever en dat dit per geval bekeken moet worden waarbij de professionaliteit van partijen van belang is.

Volgens het Hof had HB Israël als professionele partij om cijfers moeten en kunnen vragen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Dat zij dat heeft nagelaten, terwijl hij de onderneming volgens de franchiseovereenkomst voor eigen risico zou gaan exploiteren, dient de franchisenemer aangerekend te worden.

Conclusie: Het verstrekken van omzetprognoses is in franchiserelaties niet verplicht. Echter, verstrekt een franchisegever wél een omzetprognose, dan ontstaat een bijzondere zorgplicht jegens de franchisenemer. Als de omzet van de franchisenemer achterblijft, dient de franchisegever de franchisenemer bij te staan en te ondersteunen.   Geldt de bijzondere zorgplicht echter ook als er géén omzetprognose is verstrekt aan de franchisenemer? Volgens het Hof kan er geen bijzondere zorgplicht worden aangenomen alleen vanwege het feit dat sprake is van franchise. Er moet sprake zijn van een afhankelijke situatie waarin de franchisenemer zich bevindt waarbij de professionaliteit van partijen een belangrijke rol heeft.

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar 0183-513745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Dubbele bemiddelingskosten van makelaars verder aan banden gelegd door de Hoge Raad

Op 16 oktober 2015 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over het verbod van dubbele bemiddelingskosten. Dat is het verbod om “twee heren te dienen” (vindplaats ECLI:NL:HR:2015:3099 Duinzigt / X). Op grond van dit verbod mogen makelaars niet zowel van de consument-huurder/koper als van de verhuurder/verkoper courtage vragen. Dit is dwingend recht. Anders afspreken ten nadele van de consument-huurder/koper is niet mogelijk.

Hoewel dit verbod al tientallen jaren bestaat en in de wet is opgenomen, is het “herontdekt” door consument-huurders die reeds betaalde courtages terugvragen van makelaars. Voor de makelaars een heus drama. Niet in de laatste plaats omdat de ACM heeft aangegeven het toezicht op de handhaving van dit verbod te verscherpen. De ACM heeft zich als derde in deze procedure (stellen van pre-judiciële vragen aan de Hoge Raad) gemengd en heeft zijn zienswijze gegeven.

Sommige makelaarskantoren, zoals in de onderhavige zaak Duinzigt, zijn als gevolg van het verbod overgegaan op een ander verdienmodel: De verhuurder zet de woning vrijblijvend op de website van de makelaar (zonder hiervoor een courtage te zijn verschuldigd) en wanneer de woning dan wordt verhuurd, betaalt alleen de huurder een vergoeding aan de makelaar veelal in de vorm van één maand huur. Om de woning te kunnen huren, moet de huurder zich dan inschrijven bij Duinzigt als woningzoekende en moet hij akkoord gaan met de algemene voorwaarden en de courtage van de makelaar. Volgens Duinzigt wordt op grond hiervan géén vergoeding betaald door beide partijen, en worden er dus ook niet “twee heren” gediend. Volgens Duinzigt geldt het verbod in deze situaties niet.

Tegen deze praktijk heeft de Hoge Raad zich nu dus uitgesproken: Ook dán is sprake van een bemiddelingsovereenkomst tussen het bemiddelingsbureau en de verhuurder, vindt de Hoge Raad, zodat aan de consument-huurder in dat geval géén bemiddelingskosten meer in rekening mogen worden gebracht. Ook deze bedragen kunnen nu dus teruggeëist worden door consument-huurders en de vrijheid van makelaars is nog verder aan banden gelegd.

Volgens de Hoge Raad is er alleen dán geen sprake van een bemiddelingsovereenkomst wanneer de beheerder van de website kan bewijzen, dat de website alleen als “elektronisch prikbord” fungeert. Wanneer dat niet zo is, en de verhuurder en huurder van elkaar afgeschermd worden, en het niet mogelijk is om rechtstreeks en zonder tussenkomst van de makelaar met elkaar in contact te treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen, dan is dus sprake van een bemiddelingsovereenkomst. Het feit dat er slechts één partij betaalt voor de diensten van de makelaar is dus niet doorslaggevend, aldus de Hoge Raad, die hierbij ook verwijst naar een recent ingediend Wetsvoorstel waarin dit wordt bevestigd.

Conclusie: Het “vrijblijvend” plaatsen van een advertentie op een website van een makelaar wordt gezien als een bemiddelingsovereenkomst tussen de makelaar en de aspirant-verhuurder. De werkwijze waarbij vervolgens een verhuurder en huurder van elkaar worden afgeschermd en het onmogelijk is dat zij rechtstreeks en zonder tussenkomst van de makelaar met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen, leidt ertoe dat de huurder in een positie wordt gebracht dat hij gedwongen wordt de bemiddeling van de makelaar te accepteren inclusief courtage. Door de contactgegevens van partijen af te schermen c.q. niet te vermelden, dwingt een makelaar een tweede bemiddelingsovereenkomst af, aldus de Hoge Raad. Volgens de Hoge Raad mag de makelaar dan niet een bemiddelingsfee in rekening brengen bij de huurder, hij heeft immers al een andere heer (de verhuurder). Dat hij daaraan geen vergoeding zou hebben gerekend, vindt de Hoge Raad niet doorslaggevend. De vrijheid van makelaars is door deze uitspraak verder aan banden gelegd en de mogelijkheden van consumenten om reeds betaalde courtage terug te vragen zijn verruimd.

Heeft u nog vragen? Belt of mailt u gerust! 0183 513745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Voorkom claims: Maak voorbehouden tijdens onderhandelingen!

Op 30 september 2015 heeft de rechtbank Amsterdam een uitspraak gedaan over het afbreken van onderhandelingen en de gevolgen daarvan (vindplaats: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:6458) De uitspraak bevestigt eerdere rechtspraak. Wanneer is het afbreken van onderhandelingen niet meer mogelijk?

Onderhandelingen: niet-exclusief, niet-bindend
Nitsba is een Israëlische onderneming die zich met name richt op investeringen in vastgoed. De Key is eigenaar van het Lloyd Hotel in Amsterdam en besluit het hotel te verkopen. Beide partijen werden bijgestaan door vastgoedadviseurs/makelaars. Op enig moment sluiten partijen met elkaar een ‘Letter of Intent’ (“LOI”) waarin zij aangeven de mogelijkheid tot (ver)koop nader te zullen onderzoeken gedurende een periode van 30 dagen. Partijen spreken af dat de LOI geen bindend karakter zou hebben en hen niet zou verplichten tot het daadwerkelijk overgaan tot de (ver)koop. Er zou nog een due diligence moeten plaatsvinden en (over en weer) moest er goedkeuring worden verleend door diverse organen (o.a. raad van commissarissen, raad van bestuur).

Na ondertekening van de LOI wordt er dooronderhandeld en doet Nitsba een bod van Euro 15,9 mio. De Key laat echter weten ervan af te zien en gaat in zee met een ander. Nitsba toont zich een slechte verliezer, laat het er niet bij zitten en dringt aan op toezending van de definitieve en ondertekende koopovereenkomst. De Key antwoordt dat hij dat niet van plan is en Nitsba maakt de gang naar de rechtbank onder conservatoire beslaglegging (tot levering) op het hotel.

Bij de rechtbank vordert Nitsba veroordeling van De Key om haar het hotel alsnog te leveren op straffe van een dwangsom van Euro 100.000,- per dag. Volgens Nitsba was de koop rond, althans heeft de Key de onderhandelingen afgebroken in een stadium waarin Nitsba er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot koop van het hotel tot stand zou komen. Het afbreken van de onderhandelingen, waarbij Nitsba ook geen mogelijkheid is geboden om een nader/aangepast bod te doen binnen de lopende onderhandelingstermijn van 30 dagen, is daarom volgens Nitsba onrechtmatig geweest.

Was de koop al wel gesloten?
De rechtbank beantwoordt deze vraag door te kijken naar de bewoordingen van de LOI. Vastgesteld wordt door de rechtbank dat zowel in de aanhef als in het slot van de LOI staat vermeld dat de LOI niet-bindend is. Ook wijst de rechtbank op het bepaalde in de LOI dat de LOI eindigt als partijen niet binnen 30 dagen een finale overeenkomst bereiken. Deze termijn was ook niet exclusief gereserveerd voor onderhandelingen met Nitsba. Volgens de rechtbank wisten de adviseurs van partijen dat er ook meer kopers op de loer lagen.

Volgens de rechtbank is het daarom de bedoeling geweest van partijen om met de LOI een globaal raamwerk uit te zetten waarbinnen partijen in beginsel zonder enige wederzijdse verplichting voor een periode van maximaal 30 dagen over de (ver)koop van het hotel met elkaar konden onderhandelen.
Gelet op al deze voorbehouden en beperkingen kan volgens de rechtbank de LOI redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat er niet eerder verbintenissen tussen partijen ontstaan dan op het moment dat partijen volledige overeenstemming hebben over een schriftelijke koopovereenkomst conform de opzet van de conceptkoopovereenkomst en de genoemde bestuursorganen hun goedkeuring daaraan hebben verleend. Deze goedkeuring dient te worden uitgelegd als een opschortende voorwaarde: nádat deze goedkeuring is verleend, komt de deal tot stand, eerder niet.

Mocht De Key dan nog wel de onderhandelingen afbreken?
De rechtbank wijst naar vaste rechtspraak en stelt voorop dat onderhandelende partijen zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat partijen verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Tegen deze achtergrond geldt dat in de onderhandelingsfase ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.
Daar is volgens de rechtbank geen sprake van in deze zaak waarin partijen maximale vrijheid wilden bij hun onderhandelingen.

Conclusie: De hoofdregel is dat onderhandelingen in beginsel altijd kunnen worden afgebroken zonder schadeplicht. Dat is anders indien (i) vertrouwen is gewekt dat enigerlei contract uit de onderhandelingen zou resulteren of (ii) wanneer er andere omstandigheden zijn die maken dat het afbreken van de onderhandelingen in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar moet worden geacht. Dat was hier nu juist niet aan de orde: Partijen hadden zich laten bijstaan, en hadden een niet-bindende, niet-exclusieve LOI laten opstellen waaruit overduidelijk bleek dat zij allebei maximale vrijheid wilden om te onderhandelen. Wanneer een partij al deze voorbehouden overeenkomt (niet-exclusief, niet-bindend, subject to board approval, na ommekomst onderhandelingstermijn geen schadeplicht) is een vordering uit hoofde van afgebroken onderhandelingen kansloos.

Heeft u nog vragen? Belt of mailt u gerust! 0183 513745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Achteraf je algemene voorwaarden van toepassing verklaren en je aansprakelijkheid beperken?

Op 9 oktober 2015 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de vraag of een aansprakelijkheidsbeperking (exoneratie) tussen partijen op geldige wijze was overeengekomen (vindplaats: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:3013). Er was sprake van een mondelinge koopovereenkomst (telefonische bestelling) waarbij koper ten tijde van de levering een afleverbon tekent voor ontvangst van de goederen. Op de afleverbon staat een voorgedrukte exoneratie met daarop een verwijzing naar de algemene voorwaarden van de verkoper. Is dit onderdeel van de overeenkomst tussen partijen?

De achtergrond: Jarenlange zakelijke relatie op basis van vast patroon
MeeGaa heeft in de periode 2006 tot 2009 op regelmatige basis potgrondproducten geleverd aan X. De bestelling geschiedde telefonisch en werd vervolgens door MeeGaa bij X afgeleverd door storting in de voorraadbunker van X . Bij de aflevering namen zowel X als MeeGaa doorgaans een monster van de geleverde grond. In veel gevallen werd door X een afleverbon “voor ontvangst” getekend. Beide partijen behielden een exemplaar van de afleverbon.

De beperking van aansprakelijkheid op de afleverbon en de algemene voorwaarden
De afleverbon vermeldt: “De aansprakelijkheid van de verkoper voor de kwaliteit van de verkochte goederen blijft onder alle omstandigheden beperkt tot ten hoogste het netto in rekening gebrachte factuurbedrag. (…) Op al onze aanbiedingen, leveranties en werkzaamheden zijn van toepassing de Algemene verkoopvoorwaarden van Potgrondfabrikanten, welke voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage onder nummer 25/2007.”

De claim: Schimmels en paddenstoelen in de potgrond
In augustus 2008 klaagt X mondeling bij MeeGaa over de kwaliteit van geleverde potgrond in juli 2008. De levering uit juli zou problematisch zijn omdat er schimmels en paddenstoelen werden geconstateerd. Het netto factuurbedrag van de problematische levering bedroeg nog geen Euro 4.000,-.
Op zichzelf dus geen ramp, ware het niet dat de kweker de beschimmelde potgrond van MeeGaa (met paddenstoel en al) in de bunker had laten zitten en hier overheen (steeds) nieuwe potgrond had laten storten. X bleek vervolgens dat de gehele voorraad potgrond waterafstotend was geworden als gevolg waarvan X grote schade had geleden. X stelde MeeGaa aansprakelijk, en de schade werd begroot op € 1.800.000,-.

Tot de Hoge Raad en terug
De rechtbank vond het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule (de maximering aansprakelijkheid tot factuurbedrag) gegrond. De rechtbank haalde de heersende leer aan: De hoofdregel is namelijk dat nagekomen verwijzingen naar exoneraties en algemene voorwaarden niet geldig zijn. Hierop is een uitzondering mogelijk, namelijk: TENZIJ de koper het gerechtvaardigd vertrouwen wekt dat hij met deze nagekomen verwijzing akkoord is. En daarvan besluit de rechtbank kan sprake zijn in langlopende leveranciersrelaties. Als je dan als koper niet piept, wek je het vertrouwen dat je akkoord bent met de beperking van aansprakelijkheid en toepasselijkheid van algemene voorwaarden.

De rechtbank vond een beroep op de exoneratie verder ook niet onredelijk, nu deze in de branche van potgrondfabrikanten gebruikelijk was en ook in de algemene voorwaarden van andere potgrondfabrikanten was opgenomen. Nu X een professionele tuinder is, vond de rechtbank de beperking van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

Het Hof zag het anders en oordeelde dat MeeGaa de overeenkomt niet achteraf mocht wijzigen en motiveerde niet waarom hier niet sprake zou zijn van de uitzondering op de (hoofd)regel.

De Hoge Raad zet dat recht en het Hof wordt teruggefloten. Het Hof had moeten uitleggen waarom “de bestendige vermelding van de exoneratie op de afleverbonnen van een groot aantal eerdere leveranties van potgrond, waartegen door X niet is geprotesteerd, niet kan volgen dat het vertrouwen is gewekt bij MeeGaa dat X als professionele tuinder dit beding accepteerde bij opvolgende leveringen na de betreffende telefonische bestellingen.”

Conclusie: Van belang is dat de algemene voorwaarden voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst van toepassing worden verklaard. En dus niet erna. Want dat geeft gedoe. Tot en met de Hoge Raad én terug. Het kan namelijk nog steeds zo zijn dat MeeGaa in de zaak alsnog (mega) onderuit gaat, omdat volgens de stukken er (steeds) een grote sticker zou hebben gezeten op de plaats van de tekst van de exoneratie en verwijzing naar algemene voorwaarden op de afleverbonnen. X zegt daarmee dat die verwijzing helemaal niet leesbaar zou zijn geweest en daar moet dus nu nog op worden geoordeeld (ruim 7 jaren na levering). Van groot belang (juist vanwege de enorme gevolgen) is daarom dat algemene voorwaarden tijdig ter hand worden gesteld: vooraf, niet achteraf. Nagekomen verwijzingen zijn dus te laat. Als de koop telefonisch wordt gesloten, stuur de algemene voorwaarden dan direct mee in een bevestigingsmail. Gebeurt dat niet, dan moet bewezen worden dat sprake is van de uitzondering op de hoofdregel (opgewekt vertrouwen) – en dat is geen garantie op een goede afloop.

Heeft u vragen?  Belt of mailt u dan gerust 0183 513745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Amateuristisch zakendoen door accountant wordt door de rechter afgestraft – ook de klant krijgt ervan langs

Op 22 juli 2015 heeft de rechtbank in Limburg (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBLIM:2015:6062) het accountantskantoor ACCON en haar klant Trapps een flinke veeg uit de pan gegeven vanwege “een opmerkelijke dosis amateurisme”. De kantonrechter had er genoeg van, en deed geen enkele moeite dit onder stoelen of banken te steken. Wat was er aan de hand?

Incassoprocedure bij de kantonrechter

Accountantskantoor ACCON heeft beginnende onderneming Trapps in rechte betrokken vanwege 2 onbetaald gelaten facturen. De eerste factuur was door Trapps betaald, maar betaling van de volgende 2 facturen bleef uit. Nadat de overeengekomen betalingsregeling ook niet werd nagekomen, gaf ACCON aan te zullen dagvaarden. Trapps antwoordde dat zij graag een derde partij naar de facturen wilde laten kijken nu deze facturen haar bij nader inzien wel erg hoog voorkwamen. Dit pikte ACCON niet en onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden toog zij naar de rechtbank in Maastricht en maakte ACCON aanspraak op betaling van haar 2 facturen, de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten en de wettelijke rente vanaf 14 dagen na factuurdatum (+/- Euro 4.100).

In de uitgebreide procedure bij de kantonrechter (met repliek en dupliek!) bleek tot grote ergernis van de kantonrechter dat er op zeer informele wijze was samengewerkt tussen partijen.

Commerciële wereld factureert en vriendendiensten bestaan niet

De kantonrechter windt er geen doekjes om en oordeelt:

“Uit alles (de in rechte van beide kanten gedane ontboezemingen en de vele aan de processtukken toegevoegde producties) komt … een opmerkelijke dosis amateurisme naar voren. Vriendelijker uitgedrukt: een gebrek aan in normaal zakelijk verkeer in acht te nemen formaliteiten, maar dan wel van beide kanten en niet alleen van Trapps. Dat mag verklaard worden doordat hier advies op de terreinen accountancy en fiscaliteit gegeven is aan een beginnende onderneming, maar voor geen van beide partijen was dit een vrijbrief om dan maar de gebruikelijke standaarden en vormen te verwaarlozen.”

De kantonrechter legt uit waarom ACCON geen beroep kan doen op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden:

“ACCON meent kennelijk dat de uiterst informele wijze waarop in deze rechtsrelatie tot driemaal toe opdrachten aan haar verstrekt zijn (nader is gebleken dat dit telefonisch of een enkele maal per e-mailbericht van Trapps-zijde geschiedde, maar zonder dat sprake is geweest van een daaropvolgende formele opdrachtbevestiging), er niet aan in de weg staat dat haar algemene voorwaarden van toepassing geacht mogen worden op de opdracht(en). Niets is echter minder waar, nu zelfs niet gesteld (laat staan te bewijzen aangeboden) is dat die toepasselijkheid uitdrukkelijk (eventueel telefonisch) bedongen is, laat staan dat ergens uit afgeleid kan worden dat een exemplaar van de voorwaarden voorafgaand aan het aangaan van de rechtsrelatie aan Trapps verstrekt is.

Vermelding van voorwaarden onderaan een factuur is onvoldoende om het gebrek te helen dat juist bij het aangaan van de contractuele verhouding nagelaten is daaromtrent iets te bedingen. Het ontbreken van een schriftelijke opdracht (of een schriftelijke bevestiging van een mondelinge opdracht) maakt dan ook in dezen de bewijspositie van ACCON labiel en stelt hoge eisen aan de wijze waarop zij haar gemotiveerde stelplicht naleeft. Dat laatste doet zij met horten en stoten en in tal van opzichten te beperkt.”

Het calimero-verweer van Trapps maakte weinig indruk bij de rechter:

“Het ‘argument’ van Trapps dat zij als beginnende onderneming een andere opstelling van ACCON verdient, snijdt geen hout. Factureren is nu eenmaal onderdeel van het handelsverkeer in de commerciële wereld waarin Trapps zich begeven heeft, en waar van liefdadigheid of vriendendiensten in beginsel geen sprake is.”

Trapps moet alsnog de hoofdsom betalen. Partijen dragen ieder de eigen kosten, en de rente gaat pas lopen per de datum van dagvaarding. Zou Trapps de uren van ACCON hebben betwist, dan zou het wellicht nog slechter zijn afgelopen met ACCON.

De les?

Altijd de opdracht bevestigen en altijd de algemene voorwaarden van toepassing verklaren en meesturen. Altijd. Ook als de klant belt en snel (tijdens het telefoongesprek) uitsluitsel wenst. Gebeurt dat niet, dan is de bewijspositie “labiel” (om de woorden van deze rechter maar te gebruiken). Nevenvorderingen zoals proceskosten, rente, eventuele boetes etc. worden dan niet of niet volledig toegewezen, want de algemene voorwaarden gelden niet. Voor opdrachtgevers geldt dat toezeggingen die gedaan worden door opdrachtnemers (zoals in dit geval dat er niet of veel minder zal worden gefactureerd omdat men begrip heeft voor de financiële situatie van de klant als start-up) altijd bevestigd moeten worden. Gebeurt dat niet, dan zien rechters de witte raaf niet en moeten facturen gewoon betaald worden.

Vragen of opmerkingen? Belt of mailt u gerust! 0183-513745  /   Theodora@lexwoodlegal.nl

Wanneer kan een ondernemer een succesvol beroep doen op de Mededingingswet?

Op 13 mei 2015 heeft de rechtbank Leeuwarden in kort geding een erg leuk vonnis gewezen over de sport en het mededingingsrecht (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNNE:2015:2475). Uit het vonnis (dat o.a. gaat over het kartelverbod) blijken de zeer strenge eisen en voorwaarden waaraan een succesvol beroep op de Mededingingswet moet voldoen. Wat zijn die eisen?

Wie kaatst mag de bal verwachten

De KNKB is de bond voor de kaatssport. Bij de bond zijn maar liefst 124 verenigingen aangesloten, waarvan het overgrote deel in Fryslân is gevestigd. Bij die verenigingen zijn circa 15.000 leden aangesloten.

In het kaatsreglement zijn – onder andere – specifieke voorschriften opgenomen met betrekking tot de kaatshandschoen. Voor de kaatshandschoen met versteviging geldt een aantal aanvullende eisen. Een van die eisen is dat alléén licentienemers wedstrijdhandschoenen mogen maken. Er zijn sinds jaar en dag drie licentienemers die jaarlijks ongeveer 180 wedstrijdhandschoenen maken. Nieuwe licenties worden niet afgegeven, daar is de markt te klein voor aldus de KNKB.

Eiser is (wedstrijd)kaatser op het hoogste niveau. Daarnaast is eiser kaatswantmaker. Eiser heeft zich tot de KNKB gewend omdat hij als licentiehouder voor wedstrijdhandschoenen aangemerkt wil worden. De KNKB weigert dat sinds 2012. Eiser is hierdoor gedwongen handschoenen te kopen bij zijn grootste rivaal in de kaatssport en dat zint hem niet.

Hoewel de KNKB per 1 januari 2016 het licentiebeleid “opengooit” – nieuwe toetreders kunnen dan op basis van objectief vastgestelde criteria worden toegelaten als licentiehouder – kan en wil eiser niet zolang wachten en start een kort geding op.

De kaatssport in Fryslân: Sprake van een kartel?
Eiser vordert dat de rechter in kort geding – kort gezegd – aan de KNKB oplegt, op straffe van een dwangsom, eiser te erkennen als licentiehouder, of toe te staan dat eiser een sub-licentie krijgt zodat ook hij kaatswanten mag produceren.

Eiser doet dit met een beroep op de Mededingingswet. Het licentiebeleid van de KNKB zou volgens eiser hiermee strijdig zijn, omdat het nieuwe toetreders tot de markt wordt verhinderd om licentiehouder te worden. Er is sprake van een ongeoorloofde marktverdeling tussen de KNKB en de huidige licentiehouders. Bovendien is sprake van misbruik van een economische machtspositie door de KNKB, aldus eiser.

Kostbaar marktonderzoek door derde onvoldoende
Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt, dat sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht, gewezen op de uitkomsten van een in zijn opdracht uitgevoerd marktonderzoek. Hieruit volgt onder meer dat 84% van alle kaatsers die een kaatswant gebruiken, speelt met een kaatswant van een van de drie licentiehouders waardoor sprake is van een feitelijk monopolie, aldus eiser.

De Mededingingswet – het wettelijk kader
Eiser doet een beroep op de artikelen 6 en 24 van de Mw.

Artikel 6 lid 1 Mw bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst verboden zijn (het verbod van mededingingsafspraken).

Artikel 24 lid 1 Mw bepaalt dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie.

Het kaatsreglement: strekking/gevolg om mededinging te beperken?
De rechter overweegt dat niet kan worden aangenomen dat het kaatsreglement de strekking heeft om de mededinging op de markt van de kaatshandschoenen te beperken. Evenmin kan volgens de rechter met zekerheid worden vastgesteld dat het gevoerde licentiebeleid tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt.

Zeer strenge maatstaf vaststelling verstoring mededinging
De rechter haalt de (zeer) strenge maatstaf aan: De vaststelling dat een overeenkomst mededinging verstorende gevolgen heeft, vergt volgens vaste jurisprudentie een feitelijk onderzoek – in de vorm van een marktanalyse – waaraan hoge eisen worden gesteld (HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0285). Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345).

Verstoring van de mededinging moet merkbaar zijn
De rechter voegt hieraan toe dat voor de toepasselijkheid van het verbod van mededingingsafspraken het moet gaan om overeenkomsten die ertoe (kunnen) leiden dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar wordt beïnvloed.

In het onderhavige geval heeft eiser weliswaar een rapport van een in zijn opdracht uitgevoerd marktonderzoek overgelegd, maar dit onderzoek is naar het oordeel van de rechter niet voldoende overtuigend om aan te nemen dat hier sprake is van een ongeoorloofde mededingingsbeperking als bedoeld in artikel 6 Mw.

Volgens de rechter omdat niet duidelijk is gedefinieerd wat de relevante markt is die is onderzocht: Is dit de markt van de kaatshandschoenen of de markt van de wedstrijdkaatshandschoenen? Dat maakt natuurlijk uit, omdat de eerste groter is dan de tweede en de omvang van het marktaandeel bepaalt. De rechter overweegt dat uit het rapport weliswaar het beeld naar voren komt dat de markt voor wedstrijdhandschoenen wordt gedomineerd door de rivaal van eiser, maar hieruit kan niet worden afgeleid dat door het licentiebeleid zoals dat door de KNKB wordt gevoerd, de mededinging op de gehele markt van kaatshandschoenen merkbaar wordt beperkt. Dit klemt temeer nu eiser uitdrukkelijk heeft gesteld dat hij ook zou willen opereren op de markt van niet-wedstrijdkaatsers en dat hij daarin wordt belemmerd doordat hij geen licentie heeft voor het maken van wedstrijdhandschoenen. Overigens heeft eiser dat laatste niet met voldoende concrete gegevens onderbouwd, aldus de rechter.

De rechter overweegt dan: “Inhoudelijk heeft het rapport meer de kenmerken van een – steekproefsgewijze – enquête dan van een volledig marktonderzoek. Daarbij is de vraag naar kaatshandschoenen aan de hand van interviews met 51 gebruikers in beeld gebracht, maar is de aanbodzijde onderbelicht gebleven. Al met al kunnen aan het uitgevoerde onderzoek vooralsnog geen harde conclusies worden getrokken ten aanzien van de gestelde strijd met de Mw.”

De rechter komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat – nu een deugdelijke analyse ontbreekt – niet zonder meer kan worden aangenomen dat sprake is van een merkbare marktverstoring op een relevante markt van (wedstrijd)kaatshandschoenen. De rechter sluit dit niet uit, maar is van oordeel dat in dit verband nader feitenonderzoek nodig is en zo nodig aanvullend bewijs van de zijde van eiser. Daarvoor leent deze kort geding procedure zich echter niet, aldus de rechter.

(On)sportieve belangen?
De rechter vervolgt dan nog door te stellen dat niet valt in te zien waarom eiser niet zou kunnen wachten tot 1 januari 2016, het moment waarop hij als nieuwe toetreder een licentieaanvraag kan indienen. De rechter neemt hierbij in aanmerking dat het gaat om een afzienbare periode en dat de KNKB belang heeft om op een zorgvuldige wijze toe te werken naar het nieuwe beleid, mede gelet op de posities van de bestaande licentiehouders. Vooral nu onbetwist is gebleven dat eiser een op zijn wensen aangepaste wedstrijdhandschoen kan bestellen, meent de rechter dat een ongewenst precedent geschapen kan worden en een mogelijke bevoordeling van eiser ten opzichte van andere wedstrijdkaatsers, die wellicht ook liever met een zelfgemaakte handschoen zouden willen spelen.

Conclusie: Heerlijke uitspraak. Waarom? Omdat het om principes gaat. In Fryslân. Over de kaatssport. En omdat elke dag dat onrecht voortduurt, een dag te lang is. Eiser probeert dat onrecht in kort geding met de Mededingingswet te lijf te gaan, maar faalt. Helaas, maar wel terecht. Voor een succesvol beroep op de mededingingswet is namelijk zeer uitgebreid en nauwkeurig veldwerk vereist. Er moet zeer feitelijk en uitgebreid marktonderzoek worden gedaan waaraan (zeer) hoge eisen worden gesteld. Het marktonderzoek van eiser, waar gesproken is met 51 sporters, en niet met aanbieders, doet de rechtbank af als “een steekproefsgewijze enquête”. Eiser heeft volgens de overwegingen van de rechter het juridisch economische debat te weinig uitgediept. Zo is volgens de rechter de afbakening van de relevante markt onvoldoende en niet precies uitgewerkt, zodat niet met zekerheid vastgesteld kan worden of de beperking van de mededinging wel merkbaar is. Want om welke markt gaat het? De lat om een inbreuk te bewijzen, ligt dus erg hoog. Dat is in een “normale” procedure dus al een uitdaging en vergt gedegen en kostbaar onderzoek. Hier komt dan nog bij dat (uiteraard vanwege de op handen zijnde wijzigingen van het licentiebeleid) door eiser gekozen is voor een kort geding. In kort geding moet de zaak echter (zonder nader feitelijk onderzoek) klip en klaar zijn – een kort geding rechter moet namelijk op basis van de feiten een voorschot kunnen nemen op de bodemprocedure. De lat ligt dan nóg hoger. De rechter stelt vast dat eiser tot 1 januari 2016 moet wachten, omdat de rest dat ook moet, en dan weer een balletje moet opwerpen bij de KNKB.

Vragen hierover? Belt of mailt u gerust naar 0183 513745 of Theodora@lexwoodlegal.nl

Provisies en klantenvergoedingen in agentuurrelaties: Waar heeft een agent recht op na vertrek?

Op 18 maart jl. heeft de kantonrechter te Zutphen (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:2209) uiteengezet op welke betalingen een agent recht heeft bij beëindiging van de agentuurovereenkomst door de principaal. Hoe zat het ook alweer met de berekening van provisie en klantenvergoeding voor de agent? Een toelichting hierop aan de hand van onderstaande casus.

De agentuurovereenkomst

Tussen een agent en Joymed is op 25 februari 2011 een agentuurovereenkomst gesloten ter zake de bemiddeling en verkoop van medische apparatuur. Op 12 september 2013 zegt Joymed deze agentuurovereenkomst op met inachtneming van de (contractuele) opzegtermijn van drie maanden tegen 31 december 2013. De agent wordt gedurende de opzegtermijn vrijgesteld van werkzaamheden en zijn taken worden overgenomen door Joymed.

De agent wendt zich dan tot de kantonrechter en vordert o.a. betaling van provisie, een klantvergoeding zoals bedoeld in artikel 7:442 BW uit hoofde van goodwill, en tot slot Euro 60.000 aan verbeurde boetes. De vordering van de agent bedraagt in totaal bijna 1,5 ton.

Hoe zit het met provisie over deals die na het vertrek van de agent tot stand komen?

Op grond van de wet heeft de agent recht op provisie tot aan het einde van de overeenkomst, maar ook erna. Wordt de agentuurovereenkomst onregelmatig opgezegd (te korte opzegtermijn) dan heeft de agent recht op schadevergoeding ter hoogte van de misgelopen provisies tot aan het einde van de overeenkomst (indien deze op juiste wijze zou zijn beëindigd). Zorgvuldige beëindiging is daarom van groot belang.

Een agent heeft echter ook recht op provisies na zijn vertrek. In de wet staat namelijk dat een agent recht heeft op provisie voor de voorbereiding van na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten, indien deze hoofdzakelijk aan de tijdens de duur van de agentuurovereenkomst door de agent verrichte werkzaamheden zijn te danken en – indien dat het geval is – binnen een redelijke termijn na het vertrek van de agent zijn afgesloten (artikel 7:431 lid 2 BW). Deze regels is van dwingend recht en afwijken hiervan in een contract is niet mogelijk.

De agent heeft in deze zaak gesteld dat hij op grond van de agentuurovereenkomst nog recht heeft op betaling van provisie voor die orders die na 31 december 2013 zijn geplaatst. Volgens de agent kan hij nog aanspraak maken op Euro 66.000,-. Joymed voert verweer tegen deze vordering door te zeggen dat in de agentuurovereenkomst is bepaald dat de agent slechts aanspraak kan maken op deals die binnen 3 maanden na zijn vertrek zijn gesloten, en dat de betreffende deals na deze termijn zijn gesloten, te meer aldus Joymed, nu deze deals vooral door toedoen van Joymed zelf zijn tot stand gekomen en niet door toedoen van de agent.

Wat is een redelijke termijn waaraan artikel 7:431 lid 2 BW refereert?

Volgens de agentuurovereenkomst heeft de agent recht op provisie wanneer de deals binnen 3 maanden na zijn vertrek tot stand zijn gekomen. De kantonrechter oordeelt dat wat een redelijke termijn is, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Volgens de kantonrechter in de termijn van 3 maanden niet redelijk nu het verkoopproces langdurig en ingewikkeld is, waarbij voorts een (negatieve) rol speelt dat de agent tijdens de opzegtermijn was vrijgesteld van werkzaamheden door Joymed. Dat brengt mee, aldus de kantonrechter, dat een termijn van 4 maanden na het einde van agentuurovereenkomst in dit geval als een redelijke termijn wordt beschouwd.

Wie bewijst dat de werkzaamheden van de agent hebben geleid tot de deals?

Volgens de kantonrechter is dat de agent. Dit betekent dat een agent ter onderbouwing van zijn stelling een overzicht moet overleggen van door hem verrichte werkzaamheden die volgens hem hebben geleid tot overeenkomsten (te denken valt aan toezeggingen, offerteaanvragen, principe akkoorden etc.).

Heeft de agent recht op een klantenvergoeding?

De kantonrechter refereert aan het belangrijke arrest van de Hoge Raad van HR 2 november 2012, BW9865 waarin is bepaald dat de vaststelling van de te betalen klantenvergoeding in drie fasen verloopt.

Wat zijn die 3 fasen?

In de eerste fase moeten de voordelen die transacties met door de agent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd worden (art. 7:442 lid 1 aanhef en sub a BW). In de tweede fase moet beoordeeld worden of reden bestaat het vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en in het bijzonder op de door de agent gederfde provisie, waarbij de billijkheid zowel een verhoging als een verlaging van dit vastgestelde bedrag kan meebrengen (art. 7:442 lid 1 aanhef en sub b BW). In de derde fase wordt dan getoetst of het uit de twee eerdere fasen volgende bedrag het in het tweede lid van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat. Een toelichting aan de hand van de Joymed casus:

FASE 1: De kantonrechter dient de vraag te beantwoorden of de agent voor Joymed nieuwe klanten heeft aangebracht, of de bestaande klantenkring heeft uitgebreid, en aldus of de overeenkomsten met klanten voor Joymed nog aanzienlijke voordelen opleveren. Dit voordeel van Joymed moet worden vastgesteld aan de hand van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende brutoprovisie betreffende deze klanten. Het voordeel van Joymed, gelegen in de mogelijkheid voor haar om de door de agent tot stand gebrachte klantrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie verschuldigd te zijn, wordt daarom vastgesteld op de brutoprovisie over de laatste 12 maanden.

Het is voor de principaal mogelijk dit bedrag naar beneden te laten corrigeren, indien het voordeel slechts tijdelijk is en niet structureel, het verloop van het klantenbestand groot is en indien provisie-inkomsten versneld zijn ontvangen. Volgens de kantonrechter was hiervan in deze casus geen sprake.

FASE 2: In de tweede fase moet beoordeeld worden of de betaling van deze klantenvergoeding billijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Onder meer zijn van belang de hoogte van de verloren provisie, de redenen die tot het einde van de agentuurovereenkomst hebben geleid, de duur van de overeenkomst, het al of niet toepasselijk zijn van het in art. 7:443 BW bedoelde concurrentiebeding en de financiële omstandigheden van de agent en Joymed.  Alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien, volgt aldus de kantonrechter, uit het voorgaande dat Joymed aan de agent in beginsel een klantenvergoeding in de zin van artikel 7:442 BW, verschuldigd is ten bedrage van € 39.931,20.

FASE 3: Rest ten slotte de derde fase waarin moet worden bezien of dit bedrag uitkomt boven het wettelijk maximum van artikel 7:442 lid 2 BW. Omdat de agentuurovereenkomst korter heeft geduurd dan 5 jaar, moet worden bezien of de vastgestelde klantenvergoeding niet uitkomt boven de gemiddelde beloning over de gehele duur van de overeenkomst. Is dat wel het geval dan vindt er een correctie/maximering plaats.

Ten aanzien van de contractuele boetes

Partijen hadden in de agentuurovereenkomst bepaald dat elke overtreding recht zou geven op het incasseren van een boete van Euro 20.000. Dat mes snijdt aan twee kanten. Nu Joymed te laat was met betalen van de provisie is Joymed volgens de kantonrechter een boete verschuldigd van € 20.000,-. Volgens de kantonrechter had Joymed geen beroep gedaan op matiging van de boete en evenmin aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de agent onder de omstandigheden van het geval een beroep doet op het boetebeding.

Conclusie: De agent geniet bescherming op grond van dwingendrechtelijke regels (van Europese oorsprong). Afwijken van deze regels die tot doel hebben de agent te beschermen, is niet mogelijk. Bepalingen daartoe in contracten zijn nietig. De agent heeft recht op provisie, zowel tijdens de duur als na beëindiging van de agentuurovereenkomst indien er deals tot stand komen die de agent heeft voorbereid voorafgaand aan de beëindiging van de agentuurovereenkomst en die gedurende een redelijke termijn na beëindiging alsnog tot stand komen. Hoe lang is die redelijke termijn? Dat moet per geval beoordeeld en vastgesteld worden. Ten aanzien van de klantenvergoeding (goodwill) heeft de Hoge Raad in 2012 in een belangrijk arrest (T-Mobile/Icom) uitgemaakt dat de vaststelling gaat volgens de hierboven geschetste 3 fasen die vrij nauwkeurige handvatten vormen voor het bepalen van de hoogte daarvan. Een klantenvergoeding voorafgaand uitsluiten is niet mogelijk.

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust: 0183-513 745 / Theodora@lexwoodlegal.nl

Toegetreden tot een bestaande v.o.f.? Dan bent u óók aansprakelijk voor “oude” schulden!

De Hoge Raad heeft zich onlangs uitgelaten over de principiële vraag of een toetredende vennoot tot  een v.o.f. aansprakelijk is voor schulden die zijn ontstaan vóór diens toetreding tot de v.o.f. Het antwoord luidt bevestigend: een vennoot is aansprakelijk voor alle schulden, en dus ook voor “oude” schulden (ECLI:NL:HR:2015:588).

Toetreden tot een v.o.f.: onderscheid tussen oude en nieuwe schulden relevant?

X is toegetreden tot een bestaande v.o.f. genaamd Carlande met als bedrijfsomschrijving: het detacheren van chauffeurs binnen het beroepsgoederenvervoer over de weg. Carlande wordt per 12 januari 2011 opgeheven en diverse schuldeisers blijven onbetaald.

X wordt dan door een schuldeiser (Pensioenfonds) gedagvaard. Volgens het Pensioenfonds moet X € 53.347,12 aan premies en kosten betalen. De kantonrechter wijst de vordering van het Pensioenfonds toe. X is als vennoot hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van Carlande en daaraan doet volgens de kantonrechter niet af dat die schulden vóór zijn aantreden als vennoot zijn ontstaan.

Is aanvaarding van de “oude” schulden door de nieuwe vennoot relevant?

X laat het er niet bij zitten en stelt hoger beroep in. X stelt in het hoger beroep dat hij weliswaar hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de v.o.f., maar dat hij zich niet gehouden acht om premies te betalen over periodes voorafgaand aan zijn aantreden. Volgens X hadden de schuldeisers van de v.o.f. alle gelegenheid om hun vorderingen mede te verhalen op de ten tijde van het ontstaan van hun vordering verantwoordelijke vennoten en er zou geen enkele rechtens aanvaardbare aanleiding zijn om hen bij toetreding van een volstrekt nieuwe vennoot een extra verhaalsmogelijkheid in de schoot te werpen indien en zo lang deze vennoot op geen enkele wijze zelf aangeeft deze verplichtingen op zich te willen nemen. Hiermee heeft X de heersende lijn in de rechtsliteratuur aangehaald, maar het Hof wijst dit verweer resoluut af.

Hoge Raad: alle vennoten aansprakelijk voor alle schulden!

X stelt dan cassatie in over deze principiële vraag. De Hoge Raad had zich niet eerder uitgelaten over de vraag of een toetredende vennoot óók aansprakelijk is voor schulden die vóór zijn toetreden zijn ontstaan, zodat het arrest van groot belang is. In de lagere rechtspraak en literatuur heerste bovendien verdeeldheid. De Hoge Raad heeft nu aan deze onzekerheid een einde gemaakt.

Volgens de Hoge Raad, en onder verwijzing naar de tekst en parlementaire geschiedenis van art. 18 WvK is het altijd de bedoeling van de wetgever geweest om alle vennoten voor alle schulden van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk te doen zijn. De regeling in art. 18 WvK is ongeclausuleerd, waaruit kan worden afgeleid dat vennoten die toetreden mede aansprakelijk zijn voor schulden die vóór de toetreding zijn ontstaan, aldus de Hoge Raad.

Volgens de Hoge Raad wordt hiermee de rechtszekerheid bevorderd en mogelijke complicaties, wanneer bijvoorbeeld onduidelijk is wanneer een schuld is ontstaan of wanneer een vennoot is toegetreden, worden voorkomen. Van een toetredende vennoot mag worden verwacht dat hij een (due diligence) onderzoek zal uitvoeren naar de (vermogensrechtelijke) positie van de vennootschap alvorens hij toetreedt. Mocht hij bij dat onderzoek op “oude” schulden stuiten, dan staat het hem vrij hierover (regres)afspraken te maken met de bestaande vennoten, een voorstel te doen tot het oprichten van een nieuwe v.o.f./c.v. of af te zien van het toetreden.

Met het gegeven dat schuldeisers hun schulden kunnen verhalen op het gehele vennootschapsvermogen, waaronder ook het vennootschapsvermogen voor zover ingebracht door toetredende vennoten, valt immers moeilijk te rijmen dat schuldeisers zich wel op het privévermogen van bestaande vennoten, maar niet op het privévermogen van toetredende vennoten kunnen verhalen, aldus de Hoge Raad.

Conclusie: Wanneer u toetreedt tot een bestaande v.o.f. bent u hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de v.o.f. ongeacht het moment van ontstaan van die schulden. Toetreden zonder voorafgaande due diligence is onverstandig. Komt u “oude” schulden tegen dan moet dus intern afgesproken worden wie / wat / hoeveel zal moeten betalen.  Doet u dat niet, dan heeft u geen regres voor het geheel.

Heeft u vragen? Neem contact op met 0183 513745 / theodora@lexwoodlegal.nl

Een intentieverklaring tekenen zonder juridisch advies? Penny wise, pound foolish!

Op 4 februari 2015 heeft de rechtbank in Den Haag een uitspraak gedaan in een zaak waarin onderhandelingen werden afgebroken die gevoerd werden naar aanleiding van een intentieovereenkomst (LOI). De afbrekende partij vorderde een ton aan externe advieskosten die werden toegekend. Wat had anders gemoeten? (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:1087).

Onderhandelingen over een participatie / overname

Antea is een investeerder en wordt in opdracht van Experience benaderd om in Experience te investeren/participeren. Na ondertekening van een geheimhoudingsovereenkomst ontvangt Antea een “company presentation” over Experience waarin de vooruitzichten van Experience positief worden weergegeven. Er wordt dan een intentieverklaring ondertekend waarin de voorgenomen transactie wordt vastgelegd. Antea maakt een aantal voorbehouden, waaronder het nog zullen verrichten van een due diligence onderzoek en het verkrijgen van voorafgaande goedkeuring door de Raad van Commissarissen.

Ten aanzien van de externe advieskosten van Antea in verband met de deal, wordt in de LOI bepaald dat deze voor rekening van Experience zullen komen indien de deal doorgang vindt (met een maximum van Euro 75.000). Bij het niet doorgaan van de transactie, komen deze kosten echter voor rekening van Antea, tenzij op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek er redelijkerwijs niet van Antea kan worden gevergd dat zij de transactie realiseert tegen de in de LOI genoemde voorwaarden. In dat geval mag Antea de externe advieskosten verhalen op Experience. Experience krijgt op voorhand inzage in de offertes van de adviseurs van Antea.

Due Diligence onderzoek

Het due diligence onderzoek vindt plaats en dan blijkt volgens het d.d.-rapport dat Experience er niet zo rooskleurig voorstaat als in de company presentation voorgeschoteld. Sterker nog, volgens het d.d.rapport verkeert Experience in een pre-faillissement situatie. Antea beëindigt de onderhandelingen nu volgens haar het due diligence onderzoek een substantieel ander beeld van de onderneming (en haar waarde) toonde, en de situatie sterk afwijkt van de door Experience verstrekte informatie. Antea stelt dan dat van haar redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat zij tegen de voorwaarden zoals overeengekomen in de LOI de transactie effectueert, en vordert haar kosten terug van in totaal Euro 99.999,-.

Experience weigert dit en Antea start dan een juridische procedure.
Experience voert verweer en probeert de rechtbank er (tevergeefs) van te overtuigen dat Antea de onderhandelingen niet mocht beëindigen, dat zij haar eigen kosten moest dragen, en dat zij juist de kosten aan de zijde van Experience moest vergoeden.

Mocht Antea de onderhandelingen beëindigen?

De rechtbank is van mening dat de tekst van de intentieovereenkomst zo was opgesteld dat Antea de volledige vrijheid was gelaten om wel of niet een deal te sluiten. Deze subjectieve beoordelingsvrijheid blijkt volgens de rechtbank uit de LOI waarin staat opgenomen “een naar het oordeel van Antea positieve uitkomst van het due diligence onderzoek”. Vanwege deze beoordelingsvrijheid kan Experience het beëindigen van de onderhandelingen niet voorkomen, aldus de rechtbank.
De rechtbank vindt bovendien van belang dat, ook wanneer Antea de onderhandelingen naar aanleiding van het due diligence rapport wél had voortgezet, de Raad van Commissarissen vervolgens nog had moeten instemmen met de transactie. Op de beslissing van de Commissarissen had Experience (ook al) geen invloed.

Experience stelt dan dat (een deel van) de redenen die Antea voor de opzegging aanvoert, reeds eerder bij haar bekend waren, en dat het rapport daarom niets “nieuws” bracht. De rechtbank wijst ook dit verweer af. Volgens de rechtbank was Antea op grond van de LOI niet gehouden om al tijdens de uitvoering van het due diligence onderzoek aan Experience (tussentijds) mededeling te doen van omstandigheden die voor haar (mogelijk) aanleiding vormden de onderhandelingen te beëindigen. Volgens de rechtbank mocht Antea dus het definitieve rapport afwachten alvorens de onderhandelingen te beëindigen.

Volgens Experience staat het due diligence rapport bol van de fouten en verkeerde conclusies. Maar ook dat doet er volgens de rechtbank niet toe. Het verwijt van Experience dat Antea heeft nagelaten om de kritiek van Experience (en haar adviseurs) op het due diligence rapport met haar te bespreken, wordt verworpen. Volgens de intentieovereenkomst hoefde dat namelijk niet.

Kan Antea de externe advieskosten verhalen op Experience?

De rechtbank is van oordeel dat van Antea op basis van het due diligence rapport in redelijkheid niet kon worden verwacht dat zij de voorgenomen transactie onder de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden zou realiseren. Volgens de LOI kan zij dus de kosten daarvan op Experience verhalen. Immers, Antea had haar voornemen tot investeren vooral gebaseerd op de positieve vooruitzichten.

Matiging van het gevorderde bedrag/Schadebeperkingsplicht

Experience stelt dat Antea in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld, omdat volgens Experience reeds voor de aanvraag van het due diligence onderzoek, te weten tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen van Antea de redenen voor de beëindiging van de onderhandelingen door Antea bij laatstgenoemde bekend waren. Wanneer Antea reeds toen tot beëindiging van de onderhandelingen was overgegaan, waren de externe advieskosten beperkt geweest tot € 12.500 (excl. BTW). Volgens Experience dienen om die reden de overige door Antea gevorderde kosten te worden afgewezen.

De rechter schiet ook dit verweer af. Op grond van de intentieovereenkomst stond het Antea vrij om het due diligence rapport af te wachten en pas na bestudering van dat rapport de beslissing te nemen of zij vond dat het onderzoek gegevens opleverde die de waarde van de aandelen in het kapitaal van Experience wezenlijk beïnvloedden. Volgens de rechtbank heeft Antea zeer kort na de ontvangst van het rapport de beëindiging van de onderhandelingen aan Experience bericht, zodat er geen reden is om te veronderstellen dat Antea onnodig lang heeft gewacht met de beëindiging van de onderhandelingen. In dit verband is nog van belang, aldus de rechtbank, dat Antea uitsluitend aanspraak kan maken op de externe advieskosten. Haar eigen kosten dient zij zelf te dragen. Om die reden had Antea er geen enkel belang bij om onnodig te wachten met het beëindigen van de onderhandelingen en valt niet in te zien waarom Antea, hoewel zij daartoe volgens Experience reeds aanleiding had, niet (veel) eerder tot beëindiging van de onderhandelingen zou zijn overgegaan. Onder de gegeven omstandigheden is van een schending van de schadebeperkingsplicht door Antea aldus geen sprake en faalt het beroep van Experience op eigen schuld.

Onderbouwing van de gevorderde externe advieskosten en voorafgaande inzage in offertes

De rechtbank is van oordeel dat Antea uit het handelen van Experience mocht afleiden dat Experience met de uit te voeren werkzaamheden en de gemaakte kosten instemde, nu blijkt dat zij van alle genoemde werkzaamheden wist dat die werden uitgevoerd. Voor zover Experience behoefte had aan de toezending van offertes, had zij dit aan Antea kenbaar moeten maken op het moment dat de werkzaamheden door Antea werden aangekondigd zonder afgifte van een offerte. Ook nadat Antea de facturen aan Experience heeft toegezonden heeft Experience nagelaten daartegen direct bezwaar te maken. Onder de gegeven omstandigheden kan Experience niet eerst nu met succes als verweer voeren dat zij niet met de werkzaamheden heeft ingestemd of de hoogte van de externe advieskosten betwisten.

Conclusie: Het opstellen van een intentieverklaring luistert nauw. Dat blijkt in deze zaak. Een intentieverklaring opgesteld door een professionele investeerder met daarin een kostenbepaling zorgt in deze zaak voor kopzorgen. De vrijheid om “naar eigen inzicht” onderhandelingen af te breken, en alsdan alle externe advieskosten vergoed te krijgen, levert een enorme schadepost op. In dit geval een ton, op een euro na dan. Alle verweren die naar voren worden gebracht, zijn tevergeefs en worden door de rechtbank afgewezen: De wijze waarop de intentieovereenkomst is opgesteld, geeft de investeerder vrij baan, aldus de rechtbank. De kosten mochten allemaal opgevoerd worden, ook al had een deel daarvan voorkomen kunnen worden.

Heeft u vragen? Belt of mailt u gerust naar 0183 513745 / theodora@lexwoodlegal.nl